OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS

BREVES NOTAS SOBRE LA REGULACIÓN DE LAS VIVIENDAS TURÍSTICAS EN ANDALUCÍA Y SUS POSIBILIDADES DE EXPLOTACIÓN

El artículo 3.1 del Decreto 28/2016 de 2 de febrero de las viviendas con fines turísticos define las viviendas turísticas así: ”Se entiende por viviendas con fines turísticos aquellas ubicadas en inmuebles situados en suelo de uso residencial, donde se vaya a ofrecer mediante precio el servicio de alojamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de forma habitual y con fines turísticos

2. Se presumirá que existe habitualidad y finalidad turística cuando la vivienda sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística.

3. Se considerarán canales de oferta turística, las agencias de viaje, las empresas que medien u organicen servicios turísticos y los canales en los que se incluya la posibilidad de reserva del alojamiento”.

Desglosando el artículo 3 vemos que para que una vivienda sea catalogada como vivienda turística es necesario que cumpla los siguientes requisitos:

• Que se vaya a ofrecer el servicio de alojamiento de forma habitual y con fines turísticos (que se publicite en canales de oferta turística)

• Que la cesión de la vivienda al usuario no sea gratuita sino mediante precio.

• Que la vivienda esté ubicada en Andalucía y sobre suelo residencial (por lo tanto, las que estén sobre suelo turístico/terciario no podrán obtener licencia de vivienda turística.

Igualmente, debemos tener en cuenta el artículo 5 de dicho Decreto por cuanto establece los tipos de viviendas turísticas que podrán ser: “a) Completas, cuando la vivienda se cede en su totalidad. b) Por habitaciones, debiendo la persona propietaria residir en ella. En estos casos, podrán utilizar las denominaciones internacionalmente reconocidas para este tipo de alojamiento.

2. La capacidad máxima de éstas, vendrá limitada a lo dispuesto en la licencia de ocupación. En todo caso, cuando el uso de la vivienda sea completo no podrá ser superior a quince plazas y cuando el uso sea por habitaciones, no podrá superar las seis plazas, no pudiendo exceder en ambos tipos de cuatro plazas por habitación”.

Del mismo modo, la vivienda tiene que cumplir con los requisitos que se encuentran definidos en el artículo 6 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero de viviendas con fines turísticos, siendo éstos los siguientes:

• La vivienda tendrá que tener licencia de ocupación.

• La vivienda tendrá que tener aire acondicionado si se alquila de Mayo a Septiembre, y calefacción si se alquila de Octubre a Abril.

• Ofrecer información turística del entorno, servicios médicos, medios de transporte, plano y guía de espectáculos.

• Número de teléfono del propietario/titular/explotador de la vivienda.

• Libro de reclamaciones.

• Botiquín de primeros auxilios.

• Cabe el alquiler de toda la vivienda o el alquiler por habitaciones. Si se alquila toda la vivienda no podrán excederse las 15 plazas. Y si se alquila por habitaciones no podrán excederse las 6 plazas. No se pueden superar, en ninguno de los dos casos, las 4 plazas por habitación.

• La vivienda tendrá que estar amueblada para su uso inmediato.

En lo que respecta a la licencia de ocupación de vivienda turística (su importancia radica en que va a determinar el número de plazas de la vivienda turística), decir que si bien dicha licencia es necesaria para el inicio de la actividad, en el caso concreto de la cuidad de Málaga y ante el retraso existente en el área de Urbanismo, nos podemos encontrar que la licencia sea concedida por silencio positivo (entendiéndose este por el trascurso del plazo de seis meses, salvo que se establezca un plazo distinto, al no existir resolución expresa por parte de la Administración) pero nos estamos encontrando que la Junta requiere resolución expresa y que, en otras provincias andaluzas ante la falta de resolución expresa, la Junta está revocando la inscripción de esta vivienda, situación que, a día de hoy, no ocurre en Málaga.

Además, es requisito obligatorio llevar un Libro-Registro de los ocupantes de las viviendas y su comunicación diaria al área de hospedería de la Policía Nacional realizándose dicha comunicación vía fax o correo electrónico.

Una vez cumplidos los requisitos establecidos por el Decreto de la Junta de Andalucía, vamos a estudiar las distintas posibilidades con las que cuenta el propietario de la vivienda cuando decide destinar su vivienda a alojamiento vacacional: tiene la posibilidad o bien de alquilar directamente su vivienda con fines turísticos, o bien ceder su explotación a otra persona física o jurídica para que esta actividad sea ejercida por ellos. En este último caso, el propietario de la vivienda no se ocupa de ninguna gestión con las personas turistas y además debe hacerse constar en un documento o contrato que así lo especifique. A los efectos de la Junta de Andalucía, quien ejerce la actividad (propietario o empresa explotadora) se considera Titular de la Actividad, quien sería el responsable de atender a las personas turistas y de cumplir con los requisitos establecidos para esta actividad.

Determinados y cumplidos los requisitos anteriormente establecidos, debemos tener claras las dos vías a las que el propietario puede optar para la explotación de su vivienda vacacional:

a) Explotar la vivienda directamente, en cuyo caso el propietario procedería a presentar la declaración responsable para que se proceda a la inscripción de las viviendas en el Registro de Turismo de la Junta de Andalucía, según el artículo 9 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero, de las viviendas con fines turísticos, por cuanto dispone que: “1. Para el inicio de la prestación del servicio de alojamiento en la vivienda con fines turísticos, la persona o entidad que explota este servicio, tendrá que formalizar la correspondiente declaración responsable ante la Consejería competente en materia de turismo, en la que manifieste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto, pudiendo publicitarse a partir de este momento como vivienda con fines turísticos. El contenido mínimo será el siguiente:

a) Los datos correspondientes a la identificación de la vivienda, incluida su referencia catastral, y su capacidad en función de la licencia de ocupación o documento equivalente.

b) Los datos de la persona propietaria y domicilio a efectos de notificaciones.

c) Identificación de la persona o entidad explotadora y título que la habilite, en el caso de que no fuera la persona propietaria de la vivienda.

2. Cualquier alteración o modificación de los datos referidos en el apartado anterior tendrán que ser comunicados a la Consejería competente en materia de turismo.

3. Las viviendas con fines turísticos se inscribirán de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía, comunicándose las altas y bajas a las diferentes corporaciones municipales donde éstas se ubiquen y a la Consejería competente en materia de vivienda.

4. Una vez inscrita la vivienda con fines turísticos, el código de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía habrá de indicarse en toda publicidad o promoción realizada por cualquier medio”

Con posterioridad a la presentación de la declaración responsable, la Consejería pide de oficio que se inscriba la vivienda en el registro de Turismo de Andalucía. Una vez hecha la inscripción, se comunica al interesado el número de inscripción que se ha concedido a la vivienda. El interesado tendrá que hacer visible el número de inscripción en cualquier publicidad que haga de la vivienda.

Una vez cumplidos los trámites anteriores, se procederá al alquiler de la vivienda siendo necesario para ello la formalización de un contrato de arrendamiento. Para ello, debemos acudir al art. 5 e) de la Ley de Arrendamientos urbanos por cuanto dispone que: “quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley: La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”.

Por tanto, en este caso, el contrato quedaría excluido del ámbito de aplicación de la LAU, debiendo firmar las partes un contrato de arrendamiento de vivienda con fines turísticos sometido al código civil, respetando, en cualquier caso, los requisitos administrativos que deben cumplirse por ser un alquiler turístico, que son los establecidos en el Capítulo II del Decreto.

b) Ceder la explotación de la vivienda a una empresa dedicada a tal efecto, el propietario firmará con dicha empresa un contrato de explotación con anterioridad a la presentación de la declaración responsable en el Registro de la Junta de Andalucía.

En este sentido, debemos recordar que, en los casos de ceder las viviendas para su explotación por una empresa dedicada a tal efecto, el propietario de las viviendas no se ocupa de ninguna gestión con los ocupantes de ésta, extremo que se hace constar en el contrato de explotación que se suscriba.

Así, a efectos de la Junta de Andalucía quien ejerce la actividad (empresa explotadora) se considera Titular de la Actividad, siendo ésta la responsable de atender a las personas turistas y de cumplir con los requisitos establecidos para esta actividad.

Una vez suscrito dicho contrato de explotación con la empresa explotadora será ésta quien presente la Declaración responsable para la inscripción de la vivienda en el Registro de Turismo de la Junta de Andalucía debiendo acudir, para ello y nuevamente, a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 28/2016, de 2 de Febrero, de las viviendas con fines turísticos, por cuanto dispone que: “1. Para el inicio de la prestación del servicio de alojamiento en la vivienda con fines turísticos, la persona o entidad que explota este servicio, tendrá que formalizar la correspondiente declaración responsable ante la Consejería competente en materia de turismo, en la que manifieste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto, pudiendo publicitarse a partir de este momento como vivienda con fines turísticos. El contenido mínimo será el siguiente:

a) Los datos correspondientes a la identificación de la vivienda, incluida su referencia catastral, y su capacidad en función de la licencia de ocupación o documento equivalente.

b) Los datos de la persona propietaria y domicilio a efectos de notificaciones.

c) Identificación de la persona o entidad explotadora y título que la habilite, en el caso de que no fuera la persona propietaria de la vivienda.

2. Cualquier alteración o modificación de los datos referidos en el apartado anterior tendrán que ser comunicados a la Consejería competente en materia de turismo.

3. Las viviendas con fines turísticos se inscribirán de oficio en el Registro de Turismo de Andalucía, comunicándose las altas y bajas a las diferentes corporaciones municipales donde éstas se ubiquen y a la Consejería competente en materia de vivienda.

4. Una vez inscrita la vivienda con fines turísticos, el código de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía habrá de indicarse en toda publicidad o promoción realizada por cualquier medio”

Finalmente, con posterioridad a la presentación de la declaración responsable la Consejería pedirá de oficio que se inscriba la vivienda en el registro de Turismo de Andalucía. Una vez hecha la inscripción, se comunica al interesado el número de inscripción que se ha concedido a la vivienda. A partir de la comunicación de este número al interesado, éste (en este caso la empresa explotadora) tendrá que hacerlo visible en cualquier publicidad que haga de la vivienda.

Si tiene cualquier duda en materia de viviendas turística, póngase en contacto con nuestro Despacho.

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EXTINCION PENSION ALIMENTOS HIJO MAYOR DE EDAD POR AUSENCIA DE RELACIÓN CON SU PADRE SIEMPRE QUE ESTA AUSENCIA DE RELACIÓN SEA DE MODO PRINCIPAL Y RELEVANTE IMPUTABLE AL HIJO

En esta nueva entrada del blog, procederemos a realizar un breve comentario sobre la Sentencia del Tribunal Supremo nº 104/2019 de 19 de febrero.

El supuesto de hecho es el siguiente: se interpone por parte del padre demanda en procedimiento sobre modificación de medidas, en el que se solicitaba la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad por tres razones: por disminución de la capacidad económica; por falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos; y por nula relación personal de los alimentistas con el alimentante.

La sentencia de Primera Instancia, que no acoge los dos primeros motivos alegados en la demanda, sí declara hecho probado el total desapego de los hijos con el padre entendiendo que: “La nula relación personal de los alimentos con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre que se expone como tercera causa para el cese del deber de prestar alimentos ha de recibir un tratamiento distinto al de los dos motivos anteriores ya que si bien es cierto que la ausencia de relaciones paternofiliales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las «circunstancias» a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan «númerus clausus».

Así, declara la sentencia que queda acreditado en el procedimiento el total desapego hacia el padre que exteriorizaron los hijos en sede judicial. Del mismo modo, se afirma en la sentencia y esto es muy importante para el caso concreto (pues como veremos el Tribunal Supremo determina lo contrario) que la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación sea achacable al padre o a los hijos le resulta irrelevante al juzgador de primera instancia debido a la mayoría de edad de los hijos entendiendo que “la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntura) o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende» y por ello, procede a extinguir la pensión de alimentos.

Dicha sentencia fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial quien esgrimió los mismos argumentos establecidos en la sentencia de Primera Instancia, confirmando la misma y estableciendo que: “En el presente caso de autos dada la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93 , 152 del CC y extensible al apartado 4 de dicho artículo”.

Recurrida en Casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, pasamos a determinar los motivos que llevaron a desestimar el recurso de casación interpuesto:

1.- En primer lugar, el TS determina que la sentencia de Primera Instancia no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión de alimentos.

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial que es la que se recurre, si se acerca normativamente a la cuestión, aunque llega a la misma conclusión que la sentencia de Primera Instancia.

3.- La Sala se plantea si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su padre puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta. Si la causa es una de las previstas para la desheredación, no cabe duda de la extinción de la misma por aplicación del art. 152.4 CC en relación con el 853 CC.

Una vez determinado lo anterior, entra en consideración el supuesto de la valoración de la concurrencia y prueba de la causa, es decir, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable de forma principal y relevante al hijo.

Así, el TS no comparte el argumento mantenido tanto por el juez de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial por cuanto afirmaban que era irrelevante si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos. El Tribunal Supremo determina que este hecho sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia de Primera Instancia, pues recoge que «puede» ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade «sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades», coligiéndose así que esa falta de relación no es achacable a los hijos.

Por tanto, determina La Sala que “si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia”.

Por todo ello es imprescindible, como determina el Tribunal Supremo, para acordar la extinción de la pensión de alimentos de hijos mayores de edad probar que la falta de relación entre el padre con el hijo es imputable de forma principal y relevante a este último.

Si tiene cualquier duda al respecto, no dude en ponerse en contacto con nuestro Despacho.

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ANIVERSARIO DEL ACUERDO DEL DESPACHO OLMEDO Y VELASCO ABOGADOS CON GABINETE DE PSICOLOGIA PARA TRATAR TEMAS DE FAMILIA

Recientemente hemos celebrado el primer aniversario del acuerdo celebrado entre este Despacho con la Psicóloga María Leticia Jaén para abordar los problemas que conlleva la ruptura de pareja abogando, como venimos haciendo, por el derecho preventivo.

Gracias a la unión de estos profesionales hemos conseguido que los clientes puedan abordar los problemas derivados de la ruptura de pareja desde una posición más tranquila, siendo conscientes de lo que conlleva esta situación, velando por el interés de los hijos, consiguiendo que las partes puedan adoptar decisiones que más beneficien a la familia y de forma conjunta, logrando incluso reconducir un procedimiento contencioso a un procedimiento de mutuo acuerdo a través de las técnicas que se aplican al aunar estas dos disciplinas.

Enlace de la noticia del acuerdo: https://olmedoyvelascoabogados.com/derecho-civil/familia/olmedo-y-velasco-abogados-trabaja-con-un-gabinete-de-psicologia-para-abordar-la-ruptura-de-la-pareja/

Enlace de la noticia en el medio de comunicación La Opinión de Málaga: https://www.laopiniondemalaga.es/malaga/2018/06/21/abogados-psicologos-unidos-atender-casos/1015172.html

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EL TRIBUNAL SUPREMO FIJA EL CRITERIO PARA CALIFICAR LA VIVIENDA COMO GANANCIAL O PRIVATIVA EN CASO DE CONFLICTO (STS Nº 1591/2019 DE 27 DE MAYO)

En esta Sentencia, cuanto menos novedosa por cuanto rompe con el criterio establecido hasta este momento, se plantea el ámbito y los efectos de la atribución de la condición de gananciales, por voluntad expresa o presunta de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

La controversia se suscita tras un divorcio, en el momento de la liquidación de una sociedad de gananciales, respecto de varios inmuebles adquiridos constante matrimonio bien por uno solo de los cónyuges (que declara adquirir con carácter ganancial) bien por ambos cónyuges (que declaran comprar con carácter ganancial).

El supuesto de hecho es el siguiente: el esposo interpone demanda de liquidación de sociedad de gananciales aportando una formación de inventario en el que constaban dos inmuebles y una finca rústica adquiridos, todos ellos, constante la sociedad de gananciales y de los que el esposo determinaba que uno de ellos (vivienda en Getafe) le correspondía con carácter privativo el 51,20% y con carácter ganancial un 48,80 % (ya que se adquirió parte con dinero privativo del esposo y parte con dinero ganancial), respecto al segundo inmueble (vivienda en Málaga) entendía que le pertenecía 100% con carácter privativo (al haber invertido todo el dinero de la venta de un piso privativo de éste en la adquisición de este bien) y respecto a la parcela rústica le correspondía un 66% con carácter privativo y un 34% a la sociedad de gananciales (ya que se adquirió parte con dinero privativo del esposo y parte con dinero ganancial). La demandada discrepa del porcentaje de ganancialidad de los antedichos bienes.

En Primera Instancia, el Tribunal estimó la solicitud del esposo al razonar que había quedado debidamente acreditado los porcentajes establecidos por éste.

Dicha sentencia fue recurrida por la esposa y la Audiencia Provincial declaró que los tres bienes inmuebles pertenecía a la sociedad de gananciales sin distribución de cuotas, estimando el recurso interpuesto por la esposa, revocando la sentencia de primera instancia por entender que no era aplicable el artículo 1357 CC y 1354 CC ya que «los bienes fueron comprados contante la sociedad de gananciales y sin que tenga virtualidad alguna que se aportara dinero privativo por parte del cónyuge pues éste, por voluntad expresa y delante del fedatario público, le dio tal carácter sin declaración expresa del carácter privativo por aportación dineraria sin reserva alguna» .

Por tanto, según la Audiencia Provincial, el esposo quiso por voluntad propia hacer ganancial un bien que había adquirido, en todo o en parte, con dinero privativo ya que, de lo contrario, tenía que haber expresado ante Notario que el bien se adquiría con dinero privativo, por lo que el bien se adquiere para la sociedad de gananciales.

Ante dicho pronunciamiento, el esposo presentó Recurso de Casación. La Sala, frente al criterio de la sentencia recurrida, estimó en parte el recurso de casación al considerar que:

1.- Cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el «común acuerdo» de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, con independencia del origen de los fondos, y solo presume la voluntad común en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.

Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el «común acuerdo» de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.

Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública.

En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo (art. 93 RH)

2.- La sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición ( art. 1358 CC ). En este caso, el bien es ganancial y existe derecho de reintegro a favor del cónyuge que adquirió con dinero privativo.

Por ello, la sala estima en parte el recurso al considerar que el primero de los bienes inmuebles (vivienda en Getafe) es ganancial, porque la ganancialidad por voluntad de los cónyuges prevalece sobre la cotitularidad que resultaría de la aplicación del art. 1354 CC y porque, aunque el marido realizó un primer desembolso privativo, la atribución conjunta de ganancialidad realizada por ambos esposos al otorgar la escritura habría desplazado la aplicación de lo dispuesto en el art. 1356 CC . Partiendo del carácter ganancial del piso hay que determinar la procedencia del reembolso a favor del marido por el importe del dinero privativo invertido en la adquisición del piso.

Respecto al segundo de los inmuebles (vivienda en Málaga) la sala considera que lo adquirió tras vender un piso que heredó junto a su hermano y en el mismo día, abonando el inmueble con el dinero de la ventad el piso del que era copropietario con su hermano, declarando el esposo en la escritura de compra que estaba casado en sociedad de gananciales y compraba con carácter ganancial.

Por tanto, no ha quedado probada la existencia de la voluntad común de atribuir al piso litigioso carácter ganancial, por lo que cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales. En consecuencia, el inmueble es privativo del marido.

Y, finalmente, respecto a la Finca rústica, la Sala considera que ha quedado probado que la adquisición se llevó a cabo por los dos cónyuges, haciendo constar que compraban con carácter ganancial. En consecuencia, la finca es ganancial. En caso de que el esposo hubiera probado, hecho que no hizo, que parte de dicha finca se adquirió con dinero privativo, éste tendría un derecho de reembolso de dicha cantidad, pero el bien continuaría siendo ganancial.

Por tanto, la Sala rompe con el criterio establecido hasta ese momento y determina que, aunque no se haga expresa reserva en la escritura del carácter privativo del dinero con el que se adquiere el bien, ello no obsta a que el mismo pueda ser considerado privativo en caso de que quien comparezca en la escritura sea uno de los cónyuges y determine que compra para su sociedad de gananciales si acredita que el dinero empleado en la compra fue en todo privativo. En caso de acreditar que el bien fue comprado en parte con dinero privativo, el mismo será parte privativo y parte ganancial.

Por otro lado, en el caso en que ambos cónyuges comparezcan en la escritura y declaren que adquieren para su sociedad de gananciales, el bien será ganancial y el cónyuge que pruebe que el bien se adquirió en parte con dinero privativo, tendrá un derecho de reembolso de la cuantía aportada con dicho carácter aunque no se hiciera reserva de dicha cuantía en la escritura de compraventa del inmueble, rompiéndose así con el criterio que determinaba que los cónyuges quisieron por voluntad propia hacer ganancial un bien que había adquirido, en todo o en parte, con dinero privativo.

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LA «VUELTA AL COLE»: DETERMINACIÓN DE GASTOS EXTRAORDINARIO

Es muy frecuente que los clientes, inmersos en un proceso de ruptura sentimental (ya sea matrimonial o extramatrimonial), lleguen a nuestro Despacho con dudas sobre qué gastos de sus hijos se consideran como extraordinarios y, por tanto, deben de hacer frente al 50% con su ex-pareja con independencia del abono de la pensión de alimentos.

Para ello, en primer lugar, debemos tener claro el concepto de gastos extraordinarios. En este sentido, debemos decir que aun cuando no exista una noción legal del concepto «gastos extraordinarios», referidos a los que pudieran derivarse de la atención que precisen los hijos comunes a fin de determinar, en pleito matrimonial, la contribución de cada uno de los progenitores, cabe considerar como tales «aquellos destinados a la satisfacción de las necesidades de los hijos que siendo de naturaleza alimenticia son imprevisibles y no periódicas sino que resultan en principio excepcionales, fuera de las previsiones cotidianas de la familia y que requieren que se ponga en conocimiento previo para obtener del otro progenitor el consentimiento para realizarlos o en su defecto decisión judicial«.

Sentado lo anterior, vamos a enumerar algunos de los gastos que pueden generar controversias y dudas en torno a su determinación como extraordinarios, así:

a) Las cuotas de comedor escolar: este gasto no puede considerarse como extraordinario ni obligatorio pues únicamente responde a mayor comodidad del progenitor custodio, se encuentra englobado, por tanto, en el concepto de «alimentos» previsto en el art. 142 del Código Civil y en toda la extensión con que se definen, y, a falta de norma que los regule de otro modo, les serán de aplicación las disposiciones de los arts.142 y siguientes del mencionado cuerpo legal, y, entre ellas, lo dispuesto en el primer párrafo del art. 145 conforme al que «cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo».

b) Las actividades extraescolares: en este punto existe controversia en los tribunales en cuanto a su determinación, si bien en algunos casos se opta por determinar que la realización de actividades extraescolares por el menor requerirá conformidad de los dos progenitores tanto en la actividad como en el gasto sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a mediación o a la autoridad judicial para que decida sobre su conveniencia.

Si bien otros tribunales abogan por determinar que no cabe su inclusión como gastos extraordinarios, al ser actividades que el menor ejerce habitualmente. Así las clases de piano, escuela de música, actividades deportivas, acudir a un polideportivo, así como la práctica de la pesca. Así determinan que Catequesis, bailes, etc. son gastos ordinarios, dado que se devengan de manera regular y por ello, precisamente, suelen ser valorados a la hora de determinar las necesidades del menor para la fijación de la pensión de alimentos a su favor.

c) Gastos derivados del inicio del curso escolar (Libros, material escolar y uniforme): estos gastos tienen la consideración de gastos ordinarios al devengarse todos los años, faltando, en consecuencia, el requisito de la imprevisibilidad y ser propios de la educación ordinaria del menor encontrándose incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

Como consecuencia de lo anterior, son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

d) Clases particulares: sí que cabe su consideración como gastos extraordinarios, al ser imprevisibles en cuanto a su real ejecución, no siendo además actividades que se encuadren dentro de la educación ordinaria del menor. No obstante, su necesidad, normalmente viene dada por falta de aprovechamiento del menor en sus estudios o por recomendación de los profesores del colegio.

Respecto de estos gastos así como las actividades extraescolares, la exigencia de su pago viene sometida a la existencia de mutuo acuerdo entre ambos progenitores pues, pese a que puede ser imprevisible, no es necesaria para el sustento.

e) Campamentos, excusiones, viajes de fin de curso: estos gastos tienen la consideración de superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista, por lo que no se consideran gastos extraordinarios, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar los padres de que el menor acuda a los mismos, en cuyo caso procederá su abono por mitad, con independencia de la pensión de alimentos, por ser igualmente un gasto imprevisible.

Una vez desglosado algunos de los gastos sobre los que puede generarse controversia, otra pregunta que suelen hacernos es: ¿en qué proporción se pagan estos gastos?, ¿va en función de los ingresos? En este sentido podemos decir que si bien puede fijarse una proporción distinta atendiendo a las circunstancias económicas del caso, o, incluso, imponiendo la obligación de prestarlos a uno solo de los progenitores (en caso en que el otro progenitor carezca de recursos económicos para satisfacerlos, siendo este un supuesto muy concreto), la distribución que se haga entre los padres de los gastos extraordinarios ha de ser al 50%, siempre y cuando, responda al referido criterio de necesidad que ineludiblemente ha de cumplirse.

Aun habiendo controversia en la determinación de estos gastos, en los supuestos de ruptura de mutuo acuerdo, debe ser necesario, a los efectos de evitar problemas en el futuro, determinar qué entienden las partes que son gastos extraordinarios y, por ende, deben ser abonados al 50% por ambos progenitores, estableciéndose que en caso de desacuerdo deberá ser autorizado por el Juez.

Es importante que, ante una ruptura de pareja en la que existan hijos comunes, las partes se encuentren asesorados por abogados expertos en la materia. Para cualquier duda, póngase en contacto con nosotros.