Después de una larga temporada sin asomarnos por aquí hoy retomamos el Blog con la misma idea de siempre, es decir, explicaros temas que consideramos interesantes de una forma comprensible a todos, vamos a intentar huir del lenguaje jurídico, salvo cuando sea necesario, y utilizar un lenguaje coloquial.

Dicho esto, hoy os queremos hablar del revuelo que se ha formado por quien tiene que pagar el impuesto en la constitución de préstamos hipotecarios, si somos cada uno de nosotros o, si por el contrario es la entidad bancaria.

Todo ello, ha sido como consecuencia de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ( Sección Segunda) de 16 de octubre de 2018 ( número 1505/2018), publicada con fecha de 18 de octubre y la posterior nota del presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo, D. Luis Diaz Picazo suspendiendo los recursos pendientes de resolución con la finalidad que la citada cuestión se resuelva, esperemos de forma definitiva, en el Pleno del día 5 de noviembre de 2018.

Hay que recordar que el citado día no solo se dicta la famosa sentencia ya dicha sino otras dos en el mismo sentido, es decir, considera que el llamado impuesto de las hipotecas lo tiene que abonar las entidades bancarias y no, como hasta ahora, los deudores hipotecarios.

No es verdad, como ha salido en prensa que el Pleno del día 5 de noviembre de la Sala Tercera del TS vaya a revisar la Sentencia del día 16 de octubre, ya que es firme y no se puede recurrir en vía ordinaria al haberse agotado la misma, sino decidirá si confirma el cambio jurisprudencial o volverá a la tesis anterior.

 Expuesto lo anterior, hay que partir del artículo 68.2 RD828/1995 decía así “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”, siendo defendido la validez de tal afirmación por diversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en concreto por las de 23/11/2001, 27/3/2006 y 31/10/2006 refrendadas indirectamente por autos del TC de 18/1/2005 y 24/5/2005 y antes, pronunciamientos de la DGT y del TEAC (entre otras, resolución de 28/4/2004), aunque procede indicar que el TEAC inicialmente mantuvo que los préstamos hipotecarios sujetos a AJD, a la par que los sujetos a TPO, quedaban exentos por imperativo de la normativa comunitaria.

¿Qué es lo que ocurre, entonces, con la Sentencia de 16 de octubre de 2018?, Sencillo, que el citado precepto es contrario al Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y, como consecuencia de ello, lo anula y desaparece de nuestro ordenamiento jurídico el mismo.

Si se confirma esta tesis en el próximo Pleno del día 5 de noviembre de 2018, nos vamos a encontrar con una situación cuanto menos curiosa, por  un lado la Sala de lo C-A del TS considerará que el sujeto pasivo en el impuesto de la hipoteca es el prestamista ( cuando el deudor hipotecario sea consumidor) y, por otro lado, la Sala de lo Civil del mismo Tribunal, considera, en razón a la anterior jurisprudencia de la Sala de lo C-A del TS, en su Sentencia de 28 de febrero de 2018 señalo:

• Respecto de la cuota gradual o proporcional de AJD, por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.
• Por el timbre o cuota fija de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Por lo tanto, se llegó a la conclusión que las cláusulas incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario en la que se establecía que correspondía a los prestatarios el pago de la cuota gradual de AJD era válida.

Si por el contrario, si da marcha atrás el próximo día 5 de noviembre, volveremos a la unificación de doctrina entre la Sala de lo Civil y la Sala de lo Contencioso Administrativo.

 

Pero vamos a seguir presumiendo que el Pleno de la Sala C-A del TS no hace más que ratificar la Sentencia del pasado día 16 de octubre, que ocurrirá con los préstamos hipotecarios tanto los ya firmados y vencidos; los firmados y vigentes y los que se puedan firmar en lo sucesivo. Así pues diferenciaremos como actuar en las distintas situaciones:

1.- Préstamos hipotecarios que se firmen con posterioridad al Pleno del día 5 de noviembre de 2018: En estos casos, las entidades bancarias abonaran la cuota gradual del llamado impuesto de hipoteca.

2.- Préstamos hipotecarios vigentes: En este caso, hay que recordar que conforme a la Ley 58/2003, el plazo de prescripción de los impuestos es de cuatro años a contar desde la finalización del plazo de la presentación del mismo. Así en el caso del mal llamado impuesto de las hipotecas, el plazo de los cuatro años empezaría a contar una vez finalizase el plazo de los treinta días a contar desde la formalización del préstamo hipotecario por instrumento notarial.

Nos encontraríamos con que de los préstamos hipotecarios vigentes solo podríamos reclamarlos, ante los citados Organismos,  respecto de aquellos que se hubieran formalizado a mediados de septiembre de 2014 y todos aquellos que fuesen anteriores no, en virtud del citado plazo de cuatro años, salvo claro está que los mismos hubiesen sido objeto de algún procedimiento de comprobación por vía de la Agencia tributaria Autonómica correspondiente.

Y como habría que reclamarlo? En este caso, hay que acudir al artículo 120.3 de la Ley 58/2003 que señala “3. Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente”. Dicho procedimiento viene regulado en el artículo 126 y ss del RD 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

¿Y que ocurre respecto de aquellos préstamos que estando vigentes han sido formalizados con anterioridad a la fecha de mediados de septiembre de 2014?.

Eso es lo que vamos a explicar a continuación. Para ello, tenemos que partir de la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad de la cláusula de imposición de todos los gastos de formalización al deudor persona consumidora, ya que aunque la nulidad es de pleno derecho, la posibilidad de reclamar prescribe a los cinco años, según el plazo general del art. 1964.II CC, a contar desde la publicación de la Sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Y porque esto es así, la razón es sencilla por el llamado efecto ultra partes, en virtud del cual la declaración de nulidad de una condición general y por hacerse en un procedimiento donde se ejercita una acción colectiva, en ese caso fue la OCU, debe beneficiar a todo el mundo. Si bien es cierto que el Tribunal Supremo considera que para que se dé el citado efecto es necesario que se determine los beneficiarios de los mismos y que tenga un pronunciamiento expreso sobre los efectos extensivos de la citada Sentencia,  aunque ello choca con el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE y también la jurisprudencia europea. En concreto, la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, alcanza, según STJUE de 26 abril 2012, a “cualquier consumidor que haya celebrado un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG [que las nulas], incluso para quienes no hayan sido parte en el procedimiento de cesación” y el juez está obligado a apreciar esa nulidad de oficio respecto de las reclamaciones de las personas consumidoras no litigantes en la acción colectiva que tengan una cláusula igual a la anulada.

 

En resumen de este apartado podemos decir:

•  Préstamos hipotecarios vigentes, sin tener en cuenta la fecha de la formalización del mismo: Se puede reclamar la devolución del llamado impuesto a la hipoteca a las entidades bancarias por via civil dentro de los cinco años siguientes a la publicación en el BOE de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 de la Sala Primera
• Préstamos hipotecarios vigentes pero formalizados a partir de  mediados de septiembre de 2014. En este caso, además de la vía antes señalada podremos acudir a la vía administrativa  ante la Agencia Tributaria Autonómica competente.

 

3.- Préstamos hipotecarios ya cancelados: En este caso, será fundamental que no haya pasado el plazo de cinco años desde la publicación de la Sentencia del 23 de diciembre de 2018 en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de otros plazos que pudiesen ser de aplicación.

Es verdad, que todo lo expuesto no son más presunciones que hace este Despacho sobre como actuar ante las posibles posibilidades que puede adoptar el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo el próximo día 5 de noviembre de 2018, el cual se ha metido en un gran lió en el que tiene pocas posibilidades de salir indemne, tome la decisión que tome.

En todo caso, si confirma la Sentencia del día 16 de octubre de 2018 desde este Despacho estaremos encantados de poder ayudarles en su reclamaciones ya sean ante las entidades bancarias o ante las Autoridades Tributarias Autonómicas y si volvemos a la situación anterior os esperamos a todos en nuestra próxima entrada.

Os deseamos a todos un buen HALLOWEEN.