Según el TS el consumidor abonará el impuesto de AJD de la constitución de hipoteca

Con fecha de 28 de febrero de 2018, día de la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha salido publicado en prensa que el Pleno de la Sala de lo Civil TS, en sendos recursos de casación, ha venido a fijar la postura respecto de a quien le corresponde abonar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (AJD) en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

Es necesario, antes de continuar, que la presente nota se realiza antes de que sea público el fallo del Pleno del Tribunal Supremo (TS), pero creemos que es necesario con el fin que todos podamos saber que es lo que nos encontraremos, a priori, en la multitud de sentencias que se dicten a partir de ahora y sin perjuicio que tarde o temprano la citada cuestión pudiese llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que nos encontremos con que corrija a nuestro Tribunal Supremo, como ya ocurrió con las cantidades a devolver por parte de las entidades bancarias en las cláusulas suelos.

Hay que partir, aunque sea farragoso, que la modalidad de Actos Jurídicos Documentados esta formada por una cuota fija y una cuota variable. Así el artículo 27 del Relegislativo 1/1993, señala que los documentos notariales habrán de extenderse en papel timbrado, para proceder a continuación a determinar tanto el hecho imponible, el sujeto pasivo así como la base imponible, sin embargo nosotros nos detendremos en el artículo 31, pues determina la cuota tributaria tanto de la cuota fija como de la cuota variable para poder así comprender por qué el Pleno del Tribunal Supremo diferencia ambos en sus sentencias y por qué se le imputa a los consumidores o a ambos.

El artículo 31.1 del citado Real Decreto Legislativo hace referencia a la cuota fija al decir “Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto” , precisaremos, que esta modalidad se abona siempre, y para ello, tan solo nos tenemos que fijar en las facturas que nos emiten las notarias cuando acudimos a ellas para formalización de algún documento notarial, asimismo, la llamada cuota fija es independiente de la cuota variable y, por ello, es compatible de la tributación de la operación contenida en el instrumento notarial por cualquier modalidad del Impuesto, recordemos: Transmisiones Patrimoniales, Operaciones Societarias y Actos Jurídicos Documentados. El sujeto pasivo de esta modalidad, según el artículo 29 del mismo Texto Legal, el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, la persona que inste o solicite el documento notarial o aquel en cuyo interés se expida.

La cuota variable, es la que cualquiera de nosotros ha pagado a la hora de formalizar la constitución de un préstamo hipotecario, o cuando hemos procedido a realizar una extinción de condominio, así como otras operaciones. La misma aparece determinada en el artículo 31.2 del RDLeg 1/1993 que dice “ Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.”.

 

Si nos detenemos en el citado precepto son tres los elementos que deben de concurrir para que un documento notarial esté sujeto a la modalidad de cuota variable de Actos Jurídicos Documentados, a saber:

• Primera copia de escritura o acta.
• Acto o contrato con objeto valuable.
• Inscripción en el Registro de la Propiedad, Mercantil Bienes Muebles o Registro de Propiedad Intelectual (hoy Oficina de Patentes y Marcas).
• No sujeto a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales, Operaciones Sociedades e Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Sentado esto, nos encontramos con que el Tribunal Supremo ha dictaminado lo siguiente:

•  Cuota Variable: Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario. De esta forma, el Tribunal Supremo se ha enmendado asimismo, y se ha unificado la discordancia existente entre la Sala Primera (Civil) y la Sala Tercera (Contencioso Administrativa), que desde el punto de vista lógico y jurídico no tenía razón de ser.
•  Cuota Fija: Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Nos encontramos con que la Sala de lo Civil para determinar a quien le corresponde la cuota variable de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados se basa en el artículo 68 del Reglamento 828/1995 que dice que cuando se trate de escritura de constitución de préstamo con garantía (prenda, hipoteca, anticresis) se considera adquirente al prestatario, cambiando así el criterio establecido tanto en el artículo 29 del RDLeg 1/1993 y artículo 68.1 del RD 828/1995, puesto que sinceramente, quien tiene interés y quien adquiere el derecho no es otra que la propia entidad bancaria, pero doctores tiene la iglesia.

Ya para finalizar os propongo un sabías que… sabíais que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de abril de 2013 tiene declarado que en los casos de constitución de un préstamo hipotecario, la hipoteca no fuera inscribible por así determinarse en la calificación registral. Esa escritura no tiene que abonar la cuota variable de la modalidad del Actos Jurídicos Documentados.